Le droit applicable en Palestine

Il n'est pas facile de s'y retrouver dans le droit applicable dans le conflit israélo-palestinien et il est certainement utile d'essayer de clarifier les choses. C'est le but de cet article.

Les deux grands domaines du droit dans le contexte de l'occupation israélienne sont le droit relatif aux droits de l'homme et le droit des conflits armés, aussi appelé droit humanitaire (mais ce nom est trompeur sachant que le droit des conflits armés est parfois tout sauf humanitaire; par exemple, l'usage du napalm est autorisé contre des cibles militaires).

Le droit relatif aux droits de l'homme forme la lex generalis, ce qui veut dire que c'est lui qui s'applique par défaut. Il constitue, si l'on peut dire, la toile de fond qui est valable dans les cas où il n'y a pas de règle plus particulière, la lex specialis, qui prenne le pas. La Cour de justice internationale l'exprime ainsi dans l'affaire des Armes nucléaires: «La Cour observe que la protection offerte par le pacte international relatif aux droits civils et politiques ne cesse pas en temps de guerre», sauf, dans une certaine mesure, «en cas de danger public» (§ 25).

Le droit des conflits armés, lui, s'applique dans le cas particulier des situations de conflit armé, mais il ne remplace pas le droit relatif aux droits de l'homme. Il se contente d'être prioritaire sur ce dernier. La lex generalis continue d'être valide en arrière-plan.

La règle spéciale prévaut sur la règle générale (c'est le principe lex specialis derogat legi generali). Par exemple, le meurtre est interdit de manière générale (lex generalis), mais un militaire a le droit de tuer un ennemi sur le champ de bataille pour autant qu'il le fasse dans le cadre des règles du droit de la guerre (lex specialis).

Le droit des conflits armés est lui-même séparé en droit applicable à l'entrée en guerre (jus ad bellum), en droit applicable pendant la durée du conflit (jus in bello) et en droit de l'occupation, qui intervient après la fin du conflit ouvert.

Il n'y a pas de chevauchement entre ces trois domaines. Ce sont des branches séparées du droit, et cette séparation est importante, notamment pour protéger les personnes impliquées dans des conflits. 

Par exemple, la légitime défense ne concerne que l'entrée en guerre. Quand les États-Unis accordent à Israël un droit de légitime défense (US-Israel Enhanced Security Cooperation Act, sec. 3.4), il apparaît qu'ils confondent jus ad bellum et droit de l'occupation (mais on voit mal les spécialistes du droit international qui conseillent le gouvernement des États-Unis commettre une telle erreur; c'est certainement intentionnel). 

Il va de soi que les Israéliens ont le droit de se défendre contre les attentats commis par des radicaux palestiniens, mais c'est dans le cadre des opérations de police (droit de l'occupation) et non dans celui de la légitime défense (jus ad bellum).

Le fait que des guerres aient régulièrement lieu entre Israël et Gaza complique le tableau. Voici une tentative de résumer les choses:

a) Le droit relatif aux droits de l'homme s'applique en toile de fond en Israël et en Palestine, cela en tout temps, y compris quand des affrontements militaires ont lieu.

b) Le droit concernant l'entrée en guerre (jus ad bellum) s'applique seulement au moment du déclenchement d'une guerre israélo-palestinienne (en pratique, Gaza est seule concernée étant donné que la Cisjordanie ne participe pas aux opérations militaires du Hamas).

c) Le droit de la guerre (jus in bello) s'applique pendant les guerres entre Israël et Gaza.  

d) Le reste du temps, le droit de l'occupation s'applique dans l'ensemble de la Palestine (Gaza et Cisjordanie).

Les crimes de guerre concernent les trois moments du droit des conflits armés (jus ad bellum, jus in bello et occupation). Les crimes contre l'humanité et le génocide sont, eux, universels: ils peuvent même avoir lieu en temps de paix.

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